“用工之日”的确定

在诸如工伤赔偿等情况下需要判断劳动者是否已经与用工单位建立了劳动关系，《劳动合同法》第七条规定了“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。那么，“用工之日”又如何确定？

首先要明确何为“用工”。用工是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的安排管理下提供劳动，由用人单位支付劳动报酬的行为。界定“用工”应把握以下三个条件：

一、双方主体合格。劳动者符合相应要求的年龄、能力，用人方为《劳动合同法》规定的用人单位。

二、有劳动给付和接受行为。需要有用人单位接受劳动给付的行为及对劳动者进行管理的行为，仅有单方行为，不能认定用工成立。

三、双方关系符合“附属性”要求。一是组织上的附属，劳动者必须被纳入用人单位的组织体系，在用人单位的安排管理下提供劳动。二是经济上的附属，双方有经济依赖关系。

“用工之日”是指劳动者实际提供劳动，用人单位实际使用劳动者之日。“用工”实质上是一种与劳动关系相附随的连续性的行为过程，而“用工之日”只是这一连续过程的开端和时间起点。用人单位不可能在“用工之日”为劳动者办妥全部劳动关系手续，所以劳动者与用人单位之间不可能在用工之日具备劳动关系的全部特征或者要素，只要劳动者是在用人单位的管理下提供劳动，即可认定用工已经开始。

例：A到某餐馆应聘服务员，约定次日就来上班。第二天，A按照约定时间到达餐馆，领取并换好了工作服，参加了领班主持的晨会，然后按照统一安排打扫卫生。开始打扫不久，A滑到受伤。A要求工伤赔偿未果后诉至法院，餐馆辩称双方并未签订劳动合同，尚未聘用A，双方未形成劳动关系。法院审理认为，A与餐馆事前已约定好工作时间及待遇，A穿着工作服、参加晨会、按照领班安排打扫卫生，均可证明A在餐馆管理安排下提供劳动，A的上班首日即用工之日，A与餐馆已经形成劳动关系，因工受伤，应当获得工伤赔偿。