议检察院为被告“求轻”抗诉却被加刑：可能一开始就端错了饭

法律随笔转载2020-04-18 22:1730130A⁺A^-

本该给法院端一碗干饭，却送上了一碗稀粥。

不论判决内容多么复杂，焦点只有一个，酒后交通肇事致一人死亡后逃逸，是否属于犯罪情节较轻并可结合其他量刑情节对被告人宣告缓刑。答案是唯一的，不能。事实上，在审查起诉阶段，检察院与犯罪嫌疑人签订认罪认罚具结书时就应当明白，即本案不可能适用缓刑。

但是，为什么检察院会提出判三缓四的量刑建议呢？原因很多，值得逐一分析。

一方面是对刑法第七十二条的错误理解。二审判决中载明的检察院的抗诉意见有如下表述：余某符合适用缓刑条件，该院提出的量刑建议适当。第一，余某可能被判处三年以下有期徒刑。余某交通肇事致一人死亡后逃逸，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，但其具有自首、积极赔偿并取得被害人近亲属谅解、自愿认罪认罚等从轻、减轻处罚情节，因而可能被判处三年以下有期徒刑。第二，余某犯罪情节较轻。余某酒后酒后驾车交通肇事属过失犯罪，在肇事后逃逸但又在数小时后投案自首，投案自首时间距离案发时间短，主观恶性较小，犯罪情节较轻。。。。。。

从上述表述即可看出，检察院为了论证宣告缓刑的正当性，竟然将自首情节作为可以适用缓刑的关键条件评价了两次，而即便自首情节成立，在我看来，这一评价方式也没有法律依据。表面上的原因，是对刑法第七十二条的错误理解，导致错误理解的原因系对刑法总则第四章第一节和第五节关系的理解偏差。

刑法第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

检察院显然注意到，如果没有自首情节，本案被告人绝无可能被判处三年以下有期徒刑，更不可能被判处拘役，尽管刑法第九十九条规定，刑法所称以上、以下、以内包括本数，但勉强判处有期徒刑三年显然不好意思适用缓刑。于是，自首情节必须作为重要量刑情节予以表述。然而问题是，适用缓刑不仅要求被告人被判处三年以下有期徒刑，还要必须满足四个条件，而首要条件即是犯罪情节较轻。只要还是共用同一部刑法，检察院就必然会注意到刑法第一百三十三条的清晰表述：交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。。。。。。。为了满足犯罪情节较轻这一法定条件，检察院又不得不将“自首”作为解释犯罪情节较轻的理由之一——在肇事后逃逸但又在数小时后投案自首，投案自首时间距离案发时间短，主观恶性较小，犯罪情节较轻。显然，这一解释不仅苍白，且无法律根据，属于刻意曲解法律。首先，刑法第一百三十三条已经将肇事后逃逸归于特别恶劣的情节。其次，刑法第七十二条第一项明确规定宣告缓刑必须满足犯罪情节较轻。所谓犯罪情节，毫无疑问是指犯罪过程中的情节，绝不可能包含犯罪后的情节。而作为量刑情节的自首也不应该被评价为犯罪情节。检察院明知自首不属于犯罪情节而强行将其作为犯罪情节较轻的理由，显然是因无法绕过刑法第七十二条第一项的规定而作出的无奈之举。

问题是，即便认定被告人构成自首，也不能对其适用缓刑，检察院为什么仍和被告人达成判三缓四的合议，并与被告人签署认罪认罚具结书呢？在我看来，或是因为检察院对刑法总则第四章第一节和第五节关系的理解出现了偏差。刑法总则第四章第一节规定的是量刑，第五节则规定的缓刑。即便我们将该章第二节至第四节的内容看作量刑的情节，但也绝不应将第五节的缓刑视为量刑的内容之一。正确的逻辑应该是，依照第一节至第四节的规定对被告人进行量刑，然后在对照第五节中第七十二的规定来判定被告人是否符合宣告缓刑的条件。如若不符合缓刑适用的条件，即便构成自首并在三年以下有期徒刑的量刑幅度内量刑，也不得对被告人适用缓刑。检察院若依照此逻辑处理本案，势必就能避免将自首情节既作为有利于被告人的量刑情节予以评价，同时又作为被告人犯罪情节较轻的理由予以解释，进而不会向被告人提出可以适用缓刑的量刑建议。当然，自首可勉强视为第七十二条第二项“有悔罪表现”予以评价，但显然不能取代“犯罪情节较轻”这一硬性规定。

然而，理论是灰色的，而生命之树常青。两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第十六条规定，办理认罪认罚案件，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见，并将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害方达成和解协议、调解协议或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，作为从宽处罚的重要考虑因素。很难想象，被害方获得160万元赔偿后不会谅解被告人，也很难想象被告人会愿意在接受判处实刑的前提下向被害方赔偿160万元，更难想象被害方在将要获得160万元赔偿的情况下仍会要求检察院对被告人提出判处实刑的量刑建议。检察院将不得不做出某种艰难的抉择，即如何在维护国家法律权威、平复社会矛盾和保障被害方权益之间寻求某种平衡。结果显而易见，检察院悄然选择了以“忽视”刑法第七十二条的强制性规定的方式来维持多方价值的平衡。我相信，造成这一无奈选择的原因同样复杂，如刑事附带民事诉讼关于只赔偿物质损失的规定，相关保险制度尚待进一步完善等等都是对检察院决策的掣肘。

于是，检察院只好将这一碗混合着多种“营养成分（杂质）”的稀粥端到了法院面前。然而，没有法律赋予法院将错就错的权力。法院不得不做出同样艰难的判决。一路下来，各方都成了受害人。如果我说错误的起点是“理为情所困”，不知是否有人会反对。

这个案件给我们的启示可能更多的还不在于完善认罪认罚从宽制度中各方权力配置的问题，而是如何厘清量刑与宣告缓刑之间的逻辑关系的问题，以及如何通过完善对被害方经济上的救济，以避免出现司法机关为了经由被告人来满足被害方经济赔偿需求而损害法律权威的结果。

我相信，如果把道理讲清了，也许赔偿数额会少一点，但检察院仍能与被告人签订具结书。毕竟，被告人的犯罪情节特别恶劣，完全可以在三年以上七年以下的量刑幅度内从重处罚。

而这，显然不是被告人愿意看到的结果。