国际法博士研究生王艺琳亲历CAS仲裁庭审，结合庭审细节与要点专业分析孙杨被禁赛后的上诉路径：将瑞士诉到欧洲人权法院

来源：审判前沿微信公众号（ID：hdfyspqy），原标题：《特约重磅 | CAS仲裁禁赛后，孙杨上诉路径分析》，已获转载授权。

作者简介：

王艺琳，日内瓦国际与发展高等研究院博士研究生，中国政法大学国际法硕士。曾实习于联合国国际法委员会、年利达律师事务所。

主要研究方向：国际公法、国际法理论、国际仲裁。

工作语言：中文、英语、法语。

作者有话说：

写文纯为好玩，由于亲历孙杨庭审，一直很遗憾没有记录些什么，感触很深，这次算是一鼓作气补起来了。欢迎看官拍砖，希望抛砖引玉，让更多感兴趣的人参与讨论。

2020年2月的最后一个工作日，国际体育仲裁庭（CAS）发布了关于“孙杨案”的仲裁裁决，判定孙杨反兴奋剂条例第2.5条的规定，禁赛8年，即日起生效。同时，鉴于孙杨2018年9月的这场被打断的兴奋剂检查前后的兴奋剂检查均呈阴性，加之国际泳联早前决定不对孙杨进行采取违反兴奋剂条例的处罚，判定保留孙杨在2019年韩国光州世锦赛的冠军称号及此仲裁裁决发布前的其他比赛结果。

一、孙杨案仲裁庭审分析

早前已经有非常多的评论对孙杨仲裁庭审的分析，都非常有趣，各有见解。笔者在此不想多做赘述，仅简单回顾下案情，主要是为了后面分析孙杨上诉之路进行案件事实和法律路径进行铺垫。

WADA：世界反兴奋剂组织

FINA：国际泳联

IDTM：FINA委托的国内采样公司

争议事实：

1. 采样机构IDTM派出的采样人员（血检官和尿检官）是否缺乏合格采样资质和授权书。

2.孙杨打碎兴奋剂采集血样是否经过血检官同意（即是否构成抗检和暴力抗检？）

争议法律条文：

1.《国际检测与调查标准》（ISTI）中对样本采集人员的采样资格和授权的规定。

2.《世界反兴奋剂条例》（2015版）第2.5条对“干扰兴奋剂检查程序”（tampering）的定义，其中列举了“故意或尝试干扰兴奋剂检测官员、恐吓潜在证人等”干扰情形。

法律和事实结合的争议关键：

1.采样人员的采样资格是否不符合ISTI中的规定？

2.运动员能否基于采样人员资质不符，绕过兴奋剂检查程序的申诉措施，直接拒绝检查？

3.运动员拒绝检查的行为是否构成了干扰？

画个简单的示意图能比较直观看出这个诉辩策略：

按这个思路分析，加上公布的仲裁裁决摘要中认为采样人员资质合格判定孙杨败诉，也算是仲裁庭选择了最简单直接的一种方式进行了裁判，也避免了对后面是否WADA规定不合理运动员的选择权进行衡量判断，从过程上讲有些直接粗暴，从结果上讲可能殊途同归。

1. 采样人员是否合规？

ISTI第5.3.3条要求采样需出具官方（FINA）授权书+主检官身份证件。

经核实的资质资料：

（1） FINA于2018年出具给IDTM格式授权书，但授权书上没有写明主检官和受检运动员的名字；

（2） 主检官的IDTM身份文件及个人身份文件；

（3） 血检官的护士资格证

（4） 尿检官的身份证

WADA主张：

官方授权书是一揽子授权，无须每次采样单独授权，其实践中也不会单独标明主检官的名字或被采样运动员的名字。

孙杨/FINA主张：

（1） 在另一份具体操作的指南文件（《ISTI血样采集指南》）中，“采样人员”每一位成员均需出具授权文件。

（2） 孙杨方面还主张：中国的反兴奋剂实践是每位采样人员须具备相应授权和中国反兴奋剂中心颁发的身份文件；而且血检官存在异地执业的情况（中国法律规定护士不能异地执业）。

WADA给出的对抗理由是：

（1） 《ISTI血样采集指南》是最佳实践（best practices），在一些具体情形中很难得到操作。

（2） CAS的适用法律应当是国际规则，而不是一国的国内法律法规，当国内要求高于国际要求时，CAS只需要保证国际规则得到遵守即可。

2. 孙杨是否能够以采样不合规而全盘否定兴奋剂检查表上列明的申诉程序？

庭审的第二段主要集中在，即便承认采样不合规，孙杨仍然能够按照列明的申诉程序进行申诉，而不是断然打碎血检瓶。

WADA主张：

孙杨可以按照检查表程序进行申诉。

孙杨主张：

自己拒绝检查是请示过上级领导和自己的医生的；打碎血检瓶也是经过血检官同意的，只是由于在分离瓶子和血样后，血样就不能作为兴奋剂检验样本使用了。

在这个过程中，孙杨指派的仲裁员Phillippe Sands提出一个至关重要的问题：你们有没有想过，万一你们整个团队对授权文件的理解有误，怎么办？如此高度依赖团队，考虑到运动员会为团队的错误负责，包括承担禁赛风险等，你们不应该三思吗？

接着，Sands提出了一个更加大胆的想法，如果CAS的孙杨案仲裁庭判定孙杨能够因为对采样人员有质疑就直接拒绝采样，是否会打开轻浮之诉的大门？作为仲裁庭，是否应当考虑仲裁裁决结果带来的公共利益和社会影响？通过这样，Sands很巧妙地帮孙杨的律师从争论是否采样人员资质合格无解之题的规则之辩中解脱出来，转移到了对孙杨人权（隐私权和知情权）和公共利益的衡量之中。某种程度上在庭审中变相认可了采样人员资质不合格，但是却把问题抛给了孙杨的律师，如何写一个这样的裁决能够避免未来的烂诉，你们作为律师，就应该把家庭功课做好，不要等着仲裁员来帮你们写裁决。然而遗憾的是，孙杨的律师们显然到了最后的总结陈词阶段都没有能对这个问题作出很好的回应，倒是FINA的律师一下觉悟出来，提了提WADA的解释违反了人权和瑞士宪法。

3. 运动员拒绝检查的行为是否构成了干扰？

就仲裁裁决的结果上看，仲裁庭无疑是认为，孙杨在这场检查的闹剧中，的确是中止了检查行为，符合《世界反兴奋剂条例》（2015版）第2.5条对“干扰兴奋剂检查程序”（tampering）的规定。

二、 孙杨案上诉之路探析

CAS的仲裁裁决是一裁终局的，而且可以通过《纽约公约》得到承认和执行。

那孙杨对CAS的仲裁裁决是不是无力回天了？其实大约也不是。

1、瑞士最高法院请求撤销CAS的裁决

根据瑞士《国际私法联邦法律》（Loi fédérale sur le droit international privé）第190条的规定：

1. 仲裁裁决自发布交由争议各方之日起成为终局裁决。

2. 撤销仲裁裁决的程序仅能基于下述原因：

a) 一人仲裁庭指派不适当或仲裁庭组成不适当；

b) 仲裁庭错误接受或拒绝了管辖权；

c) 仲裁庭对提交争议解决的案件超过管辖权进行裁决，或没有能够全部解决提交的争议请求。

d) 违反平等对待争议双方的原则或未能保护双方进行对质的权利。

e) 该裁决与公共秩序不符。

3. （有关管辖权）的初步裁决仅能基于第2 a）-b)的理由提请撤销，申请撤销的时限自裁决公布之日起算。

根据《瑞士联邦最高法院联邦法规》(Loi sur le Tribunal fédéral)第100.1条规定，对仲裁裁决的上诉必须在裁决公布之日起30天内向瑞士联邦最高法庭提交申请。

就以上第190条第2款的各项理由上看，在缺乏其他对仲裁程序不正当的事实证据上，似乎很难从这些理由中挑骨头来解决争议。一般只有证明仲裁员与争议对方具有直接的利益关系才有可能挑战第2条a）款，但是难度十分之大。

比如孙杨指派的Phillippe Sands QC（UK），曾经是多起国际争端解决案件的诉讼律师，包括耳熟能详的Nuclear Weapons Advisory Opinion, Georgia v. Russia(代表格鲁吉亚)，Whaling in the Antarctic案（代表澳大利亚），Chagos Marine Protected Area案（代表毛里求斯） 和中菲南海仲裁案（代表菲律宾）等等。WADA指派的仲裁员是Romano F. Subiotto QC (Belgium/UK) ，参与过几十起CAS的仲裁案件。两位都是英国的皇家律师（Queen's Counsel）。双方指定的首席仲裁员是Franco Frattini，曾经是意大利的外交部长，从2014年开始，一直是意大利体育最高法庭的成员。

这次仲裁庭的组成主要是年资长经验丰富的白人男性，这在仲裁领域十分常见，也饱受争议，对仲裁的正当性提出诸多怀疑。CAS就因为自己的仲裁员名单里女性和第三世界国家仲裁员的占比太低，一直在公民社会中受到诸多批判。而且CAS的仲裁员指定仅能从自己的仲裁员名单中进行指定，也成为攻击其不正当性的重要理由。

当然如果孙杨要从公共秩序的角度来撬动WADA或者CAS，在瑞士这种亲仲裁的国家很难获得成功。从瑞士的判例实践上看，它对国际仲裁庭作出的裁决很少作出撤销的决定，对于可以撤销的理由往往做限制性解释。所以从公共秩序角度的确非常难以撼动。

笔者查阅了CAS在瑞士最高法院被挑战的案例，其中一例是罗马尼亚运动员Mutu跟自己的足球俱乐部（Chelsea）的合同争议在CAS裁判之后，Mutu不满裁决提交了瑞士最高法院请求撤销，理由是其中首席仲裁员并不公正独立，因为该仲裁员所在的律所代理过Chelsea的老板Roman Abramovich的案子。然而这次对CAS的挑战并没有得到瑞士最高法院的支持。

另一例是德国的速滑女子选手Pechstein对于兴奋剂检查呈阳性CAS判定的2年禁赛裁决的撤销申请。Pechstein向瑞士最高法院提交申请的理由是：（1）仲裁庭不公正因为仲裁指定方式存在问题；（2）首席仲裁员已经有了先验性的意见，对兴奋剂采取严控和坚决抵制；（3）CAS秘书长在裁决发布后不正当地干预了裁决。瑞士最高法院同样拒绝了这项撤销申请。 此外，Pechstein还向德国慕尼黑地方法院提起诉讼。根据慕尼黑法院的意见，Pechstein 签订的运动员仲裁条款是一种事实上的强迫性签署，由此仲裁条款无效。 但是这个判决却在德国最高法院审理中被翻转，最高法院认为Pechstein签订的仲裁条款有效，不是强迫性签署，驳回了上诉。

2、通过《纽约公约》第五条不承认该仲裁裁决

由于瑞士是《纽约公约关于承认和执行外国仲裁裁决公约》的签署国，其《国际私法联邦法规》中的第190条与《纽约公约》第5条关于撤销的条件基本保持一致，如果申请在瑞士不承认该仲裁裁决，结果大体一致。而且《纽约公约》的判例一直是有倾向执行的歧视（pro-enforcement bias）。

而且对于《纽约公约》第五条的申请通常认为只能在仲裁地法院进行（在本案中即瑞士法院），也就是说，孙杨案很难申请在中国不承认和不执行。假定退一万步，中国法院真的不承认该裁决，中国法院要承担很大的司法独立风险，而且不承认的决定对其他国家也不存在绝对效力。

3、将瑞士诉到欧洲人权法院

笔者有一个设想，孙杨案也许可以根据欧洲人权公约（European Convention on Human Rights）提交欧洲人权法院（European Court of Human Rights）。下面探讨下具体操作路径。

1. 在欧洲人权法院起诉首先要满足管辖权要求。

孙杨作为中国公民，能否在欧洲人权法院起诉？

欧洲人权法院的法律实践表明其不需要原告是《欧洲人权公约》成员国国民，他只要证明其诉的违反人权的行为发生在《欧洲人权公约》成员国管辖内，通常是指其领土范围内，所以是一种属地管辖。原告必须是违反人权行为的直接受害者，而不能对某项法律进行一般性的挑战，认为某项法律规则不公正而进行起诉。

因此，孙杨虽然是中国公民，但是由于CAS的仲裁裁决发生在瑞士，孙杨如果基于CAS裁决违反了自己的人权，可以在欧洲人权法院起诉。

在欧洲人权法院起诉，被告是谁？

欧洲人权法院的被告均为国家，因为其法理认为国家具有保障公民人权的义务，国家也要为其国内的组织（甚至是其境内的国际组织）发生的违反人权行为负责。根据欧洲人权法院的《可采纳性标准的实践指南》（Practical Guide of Admissibility Criteria）第201段的说明，被告国作为国际组织总部所在地，有可能要因为因为其国内法无法保障国际组织给个人带来的人权损害而被告至欧洲人权法院。 (参见Lopez Cifuentes v. Spain，para.25-26；Klausecker v. Germany, paras.80-81的法理说明)。

但是孙杨如果想要在欧洲人权法院起诉，只能告瑞士没有对其境内CAS裁决的违反人权行为进行有效救济。

需满足国内救济穷尽的要求。

在欧洲人权法院起诉成员国违反人权必须先穷尽国内救济方式，这是与《欧洲人权公约》第13条的规定一致的，也就是说成员国有义务确保个人在公约下的权利和自由能在国内有权机关下得到有效救济。

2. 在实体问题上起诉的理由可以是以下几个：

《欧洲人权公约》第6.1条：right to fair trial（有获得公正司法的权利）

在欧洲人权法院，Mutu和Pechstein都曾经试图主张自己被诉到CAS并不是基于一个双方自由合意的仲裁条款，而是因为格式合同，他俩都是被迫签署该仲裁条款，而且瑞士最高法院也不会审查CAS裁决的实体问题，导致CAS作为体育仲裁的掌门人，一家独大，享受着几乎不被约束的裁决自由。然而这一点欧洲人权法院并不认可，人权法院认为仲裁条款并不是被迫签订的。

另一个经常被用来主张的理由是，仲裁庭成员有偏倚或者不独立（impartiality or independence），虽然在Mutu和Pechstein案子中，两人分别对各自的仲裁庭存在的不公正现象表示不满，但是遗憾的是，人权法院最后都没有支持两人的主张。但是必须提到的是，人权法院法官内部也产生了巨大的分歧，Keller法官和Serghides对案件发表异议意见，指出法庭（大多数法官）关于公正独立的说理是存在争议的。他们自己认为，CAS仲裁员的指定存在诸多问题，其仲裁员名单下1/5的仲裁员基本上都不能算是独立的，因为他们与体育组织（国际奥委会、IFs，NOCs）之间都存在着诸多联系，甚至还有那些由CAS选出来的仲裁员，本身就深受这些体育组织的影响。在这个仲裁员名单下的人甚至不到1/5能代表运动员的利益。所以根本不需要考虑在个案中是否存在仲裁员缺乏公正独立的问题，而是这整个组织指定仲裁员的方式就存在诸多问题。

《欧洲人权公约》第8条：right to privacy（隐私权）

2018年，欧洲人权法院就对“关于运动员要每天一小时随时汇报地点以便兴奋剂检查的要求（whereabouts rules）”进行了审查。在这个案子中，法国橄榄球运动员要求取消这项规定，理由是违反了自己的隐私权。欧洲人权法院经审理后拒绝了诉讼请求，支持了WADA的这条规则，原因是在体育公正反兴奋剂大潮和运动员隐私权之间权衡，前者更加重要。

但是WADA对于运动员隐私权的侵犯早已饱受诟病。有研究表明，如要试图证明WADA现有采样规则和手续违反运动员隐私性，特别是在血检和尿检的过程这种与运动员隐私密切相关的活动，可以试图通过证明尿检和血检都不是保障个人隐私权的不可替代的方式，其实还可以通过其他方式来证明未服用兴奋剂，比如通过检查运动员及团队成员或相关人员的财物和运输等。从而证明WADA并没有尽到保护运动员人权的要求。而且根据WADA自己的报告表明，血检和尿检结果也并不可靠，经常出现大偏差。

当然，孙杨的案子并不在于是否服用了兴奋剂，他应该关注的是，WADA是否应当提高对采样人员的资质审查，规范管理程序，完善规则和实践，而不是对自己指定的规则自说自话，进行霸王解释。就个案而言，如果孙杨要主张采样人员侵犯隐私权，且这是由于WADA缺乏有效管理造成的，大约要比前面提到的其他路径要更有可能获得支持。当然毋庸置疑的是，无论是哪一条道路，它都不会是简单的，迅速的。

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