辨析婚姻的成立及有效

长久以来，人们的固有观念认为结婚就是结婚，结婚了当然是夫妻，不知道什么是婚姻的成立，什么又是婚姻的有效。我国过去的立法亦未对此作出区分。新《婚姻法》作了无效婚姻与可撤销婚姻的规定，婚姻的法律效力问题方有法律根据。从古自今婚姻都有其一定的要件，根据要件的具备情况，“婚姻”处于不同的效力状态，甚至是不存在。

婚姻要件的一种分法是将其分为公益要件和私益要件，前者的缺失导致婚姻的无效，后者的缺失导致婚姻的可撤销。这是从要件本身的性质作区分，不能解释婚姻表面成立实际不存在的情况。若依要件欠缺之效力，则可将其分为成立要件、无效要件及撤销要件。[1]

一、婚姻不存在

通说认为婚姻的成立即结婚，是男女双方依照法律规定的条件和程序确立夫妻关系的一种民事法律行为，又称婚姻的缔结。既然有婚姻成立问题，必然有婚姻不成立的问题。若外人都认为的一对“夫妻”实际上并未成立婚姻关系，则出现婚姻不存在的现象。德国、瑞士、法国都有不存在婚姻与无效婚姻的不同理论。[2]其实我国也有婚姻不存在的规定，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第5条规定：“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：……（二）１９９４年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”即否定事实婚姻后，“事实婚姻”便成为婚姻不存在的状态。我国法律目前也不承认同性恋，若同性以夫妻名义生活，或者在承认同性恋的国家结婚，我国仍认为其婚姻不存在。

依上述司法解释理解，只要当事人办理了结婚登记，婚姻即成立。台湾地区民法规定结婚须具备以下方式：公开仪式、二人以上之证人、当事人为异性。[3]登记、仪式分别是不同婚姻制度下的法定形式要件，故此可以认为凡具备婚姻形式要件，婚姻即告成立，否则不存在。[4]

婚姻不存在是当然不存在，不发生任何效力，无须法院宣告。即使有相关诉讼也是由法院确认事实，而非无效之宣告。

二、婚姻无效

对于婚姻性质有契约说。一般情况下，契约的成立与生效时间是同步的，但亦有成立不生效、先成立后生效或效力待定的情况。婚姻的成立与生效一般也是成立即生效，也有成立不生效、先成立后生效及效力待定以及的情况。成立不生效便是无效婚姻，是指欠缺了婚姻成立的法定要件而不发生法律效力的男女两性的结合。[5]

我国关于无效婚姻的规定可追溯到1986年民政部颁布的《婚姻登记办法》，第9条规定：“婚姻登记机关发现婚姻当事人有违反婚姻法的行为，或在登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的，应宣布该项婚姻无效，收回已骗取的《结婚证》，并对责任者进行批评教育。”但当时的上位法《婚姻法》却没有无效婚姻的规定，法律、法规不相协调。2001年《婚姻法》第10条明确规定了无效婚姻的四种情形：重婚的、有禁止结婚的亲属关系的、婚前患有不应当结婚的疾病婚后尚未治愈的、未到法定婚龄的。即即使通过了结婚登记，婚姻成立，还是未生效。对于后两项，如果其消失，则婚姻从消失时生效，这便是婚姻的先成立后生效。

我国台湾地区民法规定婚姻生效的要件有三：须有婚姻行为能力、意思一致且合意不许代理、不违反近亲结婚之限制，否则为无效婚姻；[6]香港地区《婚姻诉讼条例》规定无效婚姻的原因有双方为禁止结婚的亲属、一方未达法定婚龄、婚姻成立程序不合法、重婚、双方同性。[7]可见，无效婚姻都是因为欠缺婚的实质要件，是违反法定实质条件所成立婚姻的性质与法律后果。

无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。[8]同样，无效婚姻自始无效。我国台湾地区无效婚姻无须法院判决，一般无效，任何人均能主张之；[9]大陆地区无效婚姻的“解除”则须法院宣告。笔者认为经由法院宣告更为合适，因为它设计到财产的分割甚至是关于子女问题的解决，也更利于维护法律的尊严。

三、可撤销婚姻

可撤销婚姻是指婚姻成立时违背某些婚姻要件，依法可以[10]撤销的婚姻。顾及到家庭的稳定性，通常撤销权有期限限制，过期则消灭。在撤销权有效而又未被行使期间，婚姻就处于效力待定状态。《婚姻法》第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”即我国大陆地区婚姻撤销的原因只有被胁迫结婚。我国台湾地区婚姻可撤销的原因则多达十项：未届结婚年龄、未得法定代理人同意、监护人与受监护人于监护关系存续中、重婚、相奸婚、再婚未达最短时间间隔、结婚时不能人道而不能治者、无意识形态或精神错乱、错误婚、因欺诈或胁迫而婚。

在1900年德国民法典实施以前，世界上仅有无效婚姻制度，之后才出现了可撤销婚姻制度。同是欠缺或违背了婚姻要件，效力不同，是因为要件的性质的不同及观念的变化。一般我们所说的私益要件的瑕疵导致可撤销婚姻。[11]但不绝对，比如我国大陆与台湾地区可撤销婚姻的情形就有很大差异。

对于撤销之效力主要分有溯及力与无溯及力两类，我国采无溯及力，且撤销机关有法院与民政部门。但如无效婚姻宣告无效，涉及事项更为繁杂，因为撤销前存在过有效期，由行政机关撤销难以调查取证，较为妥善地解决问题，应当只由法院行使撤销权。[12]

 

可见，婚姻效力分不存在、无效、可撤销三种状态，可撤销最终可能出现有效或无效的状态。不存在无任何实际意义，毋庸多言。无效婚姻自始不发生法律效力，可撤销婚姻撤销后在我国从撤销时丧失法律效力，但它们的前提都是婚姻已依法成立。

婚姻的法律效力有人身的和财产的权利义务关系，主要有冠姓的权利义务、同居及住所决定权、忠实的义务、夫妻代理权、扶助义务、生活保障及家庭生活费用负担义务、夫妻财产共有权利义务。当婚姻成立与生效不同步时，当事人之间便不具有这些权利义务关系。

在婚姻的成立与效力上，目前争议比较大的是事实婚姻问题。事实婚姻指的是符合实质要件欠缺形式要件的“婚姻”，只要补办结婚证便成立有效婚姻。我国对于事实婚姻的态度由承认到不承认，现在已是婚姻不存在的形态。对其是否应该承认，的确值得深思。

事实婚姻的当事人主观上有以共同生活的合意，客观上有以夫妻共同生活的事实，周围群众也对此种关系予以认可。可以说事实婚姻已经在事实上成立，仅仅是因为缺乏法定的形式要件而无法律效力。将其定位婚姻不存在难免有违事实，并且将既不符婚姻实质要件又不符形式要件的非法同居混为一谈。然而它有法不依，确实具有违法性。若承认违法行为具有法律效力，严重损害了法律的威严，甚至有鼓励违法的嫌疑，于是出现法否定法的悖论。

对于事实婚姻，我国先后采用了承认主义与不承认主义。外国立法除了此两类，尚有限制承认主义。限制承认的承认条件主要有：（1）达到法定同居年限，这一规定源于罗马法的实效婚。（2）经法院确认有效。（3）注重婚姻事实，即根据同居生活中的客观真实情况确认其效力，如是否怀孕或生育。[13]

笔者认为我国对事实婚姻应当采限制承认的态度，可根据同居年限（可撤销婚姻尚能通过年限有效）和同居的客观事实由法院判定是否有效，并补办登记手续。这样既针对了事实婚姻的特殊性，又与法无违，乃上佳之策。

 

[1]史尚宽著：《亲属法论》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第176页。

[2]同①书，第176页。

[3]同①书，第177~182页。

[4]但在有的国家婚姻成立还需当事人的合意，如法国规定若无合意则婚姻不存在。详见①书第180~181页。

[5]卓冬青、刘冰、白云主编：《婚姻家庭法》，广州：中山大学出版社2008年版，第79页。

[6]同①书，第186~205页。  

[7]叶英萍著：《婚姻法学新探》，北京：法律出版社2004年版，第120页。

[8]《民法通则》57条。

[9]同①书，第206页。

[10]有学者表示为“应当撤销”，笔者认为不当，可撤销应该是可以撤销。

[11]同⑦书，第118页。

[12]同⑤书，第86页。

[13]同⑦书，第154~157页。作者还将“补办法定手续”作为限制承认的一种情况，笔者认为不应包含此种情况。因为补办法定手续是当事人通过民事法律行为当然成立有效婚姻，而非法律特别对事实婚姻的承认。  

参考文献：

1、史尚宽著：《亲属法论》，北京：中国政法大学出版社2000年版。

2、卓冬青、刘冰、白云主编：《婚姻家庭法》，广州：中山大学出版社2008年版。

3、叶英萍著：《婚姻法学新探》，北京：法律出版社2004年版。

4、林秀雄著：《婚姻家庭法之研究》，北京：中国政法大学出版社2001年版。